O Código de Processo Civil (CPC) de 2015, atendendo às súplicas da doutrina, trouxe dentre as suas modificações a figura do instituto da produção antecipada de provas como uma ação autônoma, isso quer dizer que o referido instituto deixou de ser uma medida cautelar específica, utilizada apenas para casos urgentes e com risco de perecimento, e passou a ser admitido sem limitação de objeto e principalmente desvinculado do requisito da urgência.
Conforme determinado nos artigos 381 e seguintes do CPC, a produção antecipada de provas será admitida quando “(1) haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; (II) a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; e (III) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.”
Deste modo, podemos afirmar que, com a referida inovação, o procedimento autônomo de produção de provas passou a ter um importante caráter consultivo, por meio do qual é possível aferir tanto a viabilidade ou não do manejo de uma ação principal, quanto possibilitar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflitos, gerando assim uma considerável redução de custos e de tempo para as partes, bem como para o próprio Poder Judiciário, que possivelmente se beneficiará com a redução do número de demandas judiciais.
Diante desse fenômeno que já vem subjugando os Tribunais de todo o País, surgiu o debate quanto à aplicabilidade deste Instituto perante as regras da arbitragem, controvertendo se, mesmo diante da existência de uma cláusula compromissória arbitral, seria possível, utilizando a regra da competência (provisória e precária) do Poder Judiciário estabelecida no artigo 22-A da Lei de Arbitragem, propor uma ação antecipada de provas diretamente perante o Juízo Estatal, sem a presença do requisito de urgência, com o escopo de, utilizando o seu viés consultivo, possibilitar às partes a oportunidade de solucionar o conflito sem que houvesse a necessidade específica da instauração do Tribunal Arbitral e seus elevados custos.
Apesar de a produção antecipada de prova em nada se confundir com a ação ou medida cautelar pré-arbitral, prevista no artigo 22-A da Lei de Arbitragem, o que se pretende é de fato utilizar a competência provisória e temporária da Jurisdição Estatal, já admitida no referido dispositivo, para salvaguardar o objeto do futuro procedimento arbitral, em observância ao princípio da cooperação.
Pois bem, apesar da discussão acalorada da doutrina e da jurisprudência sobre o tema, há quem defenda a competência do Judiciário para propor a ação antecipada de prova sem a presença do requisito da urgência antes de instaurada a arbitragem, ainda que as partes tenham convencionado a resolução de conflitos por meio de arbitragem, como é o caso do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP).
Segundo o Desembargador Azuma Nishi, componente da 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial, “o artigo 22-A da Lei de Arbitragem estabelece que, enquanto não instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de tutela cautelar ou de urgência. Entretanto, a medida cautelar ou de urgência a ser invocada perante o Judiciário limita-se aos casos em que já está configurado o litígio, pois, nestas hipóteses, se existir cláusula arbitral, desloca-se para o juízo arbitral a competência, passando o Judiciário a atuar de forma precária, ou seja, apenas para solução de questões urgentes que surgirem enquanto ainda não instalado o painel arbitral.
