O avanço da “servicização” e da economia digital demanda a consolidação de balizas fundamentais para viabilizar a segurança jurídica das empresas de mídia, tecnologia e do setor corporativo.
Em uma excelente análise veiculada pelo Rota da Jurisprudência, li sobre um julgamento da Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, envolvendo o Processo nº 4085712-8.
Por unanimidade, a instância máxima administrativa paulista negou provimento ao recurso da Fazenda Estadual, confirmando o cancelamento de uma autuação de ICMS sobre serviços de publicidade na internet.
O caso reforça uma premissa que defendemos reiteradamente no consultivo estratégico: a repartição constitucional de competências tributárias não pode ser flexibilizada por interpretação para alcançar atividades que o legislador complementar já submeteu a outro regime de tributação.
A Fazenda buscava a incidência do imposto sob o argumento clássico de que a inserção de anúncios e banners em portais eletrônicos configuraria “serviço de comunicação” (art. 155, II, da CF), o qual se sujeita ao ICMS por definição constitucional.
O TIT/SP rejeitou essa tese com base em:
• A natureza de Serviço de Valor Adicionado (SVA): com fulcro no art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997), o Colegiado pontuou que a veiculação de publicidade apenas acrescenta novas utilidades a um serviço de telecomunicação que lhe serve de suporte. Ela altera a apresentação da informação, mas não se confunde com o canal de transmissão. Logo, não há fato gerador para o ICMS.
• A analogia com a locação de espaço: a finalidade do negócio jurídico reside na mera cessão de espaço virtual para que terceiros divulguem mensagens a destinatários indeterminados. Como não existe uma interação comunicativa direta entre emissor e receptor intermediada pelo provedor do site, afasta-se a hipótese de incidência estadual.
Há aqui simetria com o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 6034/RJ, que consolidou a incidência do ISSQN sobre a inserção de materiais publicitários em meios eletrônicos, conforme previsto expressamente no subitem 17.25 da Lei Complementar nº 116/2003 (alterada pela LC nº 157/2016).
O julgamento trata dos limites da incidência do ICMS em um ambiente econômico cada vez mais baseado em serviços, plataformas e ativos intangíveis.
Para as empresas de médio e grande porte que gerenciam orçamentos de marketing digital, portais de conteúdo ou plataformas de e-commerce, decisões como esta operam como um escudo contra a bitributação (ICMS x ISS) e trazem previsibilidade regulatória para a tomada de decisões fiscais, um fator crítico enquanto seguimos pela transição da Reforma Tributária.
Compreender a natureza jurídica das operações continua sendo um dos principais instrumentos de mitigação de riscos tributários e de prevenção a autuações indevidas.
Por João Amadeus, sócio de Martorelli Advogados
